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El día 5 de junio de 2024, fue aprobado en el Congreso Nacional el proyecto de ley propuesto por Luciano Cruz-Coke, Luz Ebensperger, Felipe Kast, Manuel José Ossandón y Ximena Rincón, que pretende modificar diversos cuerpos legales, con el objeto de mejorar la persecución penal, con énfasis en materia de reincidencia y en delitos de mayor connotación social (Número de boletín 15661-07).
El proyecto iniciado por moción el 11 de enero 2023, se encuentra actualmente en trámite de aprobación presidencial y según refiere el mismo, tiene como objetivo hacer “más eficiente” el sistema de persecución penal sin reducir garantías procesales ni afectar los mecanismos de resocialización penal actualmente vigentes mediante la Ley 18.216, de modo que se establezcan las bases normativas que permitan aumentar la probabilidad de que los responsables de los delitos sufran las condenas previstas por la ley y se pueda distinguir adecuadamente entre primerizos y delincuentes habituales.
Sin embargo, las loables finalidades que pudo tener el legislador con este proyecto, habida consideración del aumento en las cifras de criminalidad violento, quedan en entredicho con el texto aprobado por el Congreso, que introducen cambios sustantivos al proceso penal, que poco y nada tienen que ver con otorgar una respuesta proporcional a primerizos y reincidentes.
Las principales modificaciones que introduce el proyecto son las siguientes:
- Regla especial para reincidentes. La norma especial de determinación de pena para reincidentes en delitos contra la propiedad (artículo 449 N°2 CP), es ahora establecida como “regla general” para los reincidentes en todos los delitos. Lo anterior implica que, existiendo reincidencia, el juez estará obligado a excluir el grado mínimo de una pena compuesta o imposibilidad de aplicar el mínimum de una pena de un solo grado.
- Se establecen medidas especiales de protección para ciertos intervinientes. Tanto para jueces como fiscales, tratándose de investigaciones por hechos que involucren la participación en una asociación delictiva o criminal, se introducen medidas especiales de protección que van desde la comparecencia remota de dichos intervinientes hasta la reserva de su identidad, lo cual es una novedad importante en nuestro sistema que hasta el día de hoy solo contemplaba la posibilidad de reserva de identidad en caso de testigos de identidad reservada o protegida o de agentes encubiertos o reveladores.
- Ampliación del plazo legal de detención, tratándose de investigaciones dirigidas contra personas cuya identidad no puede ser determinada o de investigaciones dirigidas contra personas de nacionalidad extranjera cuyos antecedentes criminales son desconocidos. En búsqueda de una solución, y como contrapartida exponencial al aumento de migrantes indocumentados, se establece en el código procesal penal un aumento de tres días a cinco, de la ampliación de la detención judicial tratándose de los casos previamente señalados.
- Limitación en ejercicio de principio de oportunidad. No procederá el ejercicio de esta facultad respecto del imputado que hubiere sido beneficiado con ella dentro de los dos años anteriores al hecho de que se trate, contados desde la resolución que lo tuvo por comunicado.
- Se extiende la posibilidad de decretar la interceptación y grabación de las comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación a la víctima, cuando existan fundadas sospechas, basadas en hechos determinados, de que pudiese aportar información relevante para el esclarecimiento del delito y la determinación de sus partícipes, y la investigación de tales delitos haga imprescindible la interceptación.
- Establece la apelación a la resolución que se pronuncie sobre la solicitud de autorización de acceso al registro de agentes encubiertos, agentes reveladores e informantes, y la que se pronuncie sobre las medidas de protección decretadas en favor de los mismos.
- Medidas especiales de protección del testigo protegido, agente encubierto o revelador o del informante. Se establece que aquellas personas podrán declarar siempre de manera remota, estableciéndose por lo tanto ahora dicho escenario como la regla general, salvo que el tribunal lo niegue por resolución fundada, y además el tribunal podrá resolver que se excluya del debate cualquier referencia a la identidad que pueda poner en peligro su protección.
- Comparecencia remota para imputados privados de libertad. En casos graves y calificados por motivos de seguridad, y por resolución fundada, el juez de garantía o el tribunal de juicio oral en lo penal podrá disponer la comparecencia del imputado privado de libertad a las audiencias a que deba asistir por medios tecnológicos.
- Establece la cooperación eficaz como circunstancia atenuante calificada (rebaja en uno o dos grados) en los siguientes casos: cuando la información suministrada se refiera a investigaciones relativas a los delitos de asociación delictiva o criminal, de crímenes o simples delitos contenidos en la Ley que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de los crímenes y simples delitos que sanciona la Ley sobre Control de Armas, de crímenes o simples delitos contenidos en la Ley que sanciona Conductas Terroristas, de delitos calificados como económicos, de homicidios, de secuestro, de sustracción de menores, de los delitos de lavado y blanqueo de activos, de los delitos establecidos en los Párrafos 5, 6, 9 y 9 bis del Título V del Libro II del Código Penal (malversación de caudales públicos, fraude al fisco, negociación incompatible, tráfico de influencia, enriquecimiento ilícito y cohecho) de los delitos contenidos en el Párrafo 5 bis del Título VIII del Libro II del mismo cuerpo legal (tráfico de migrantes y trata de personas) o de los delitos contenidos en la ley N° 21.459 (delitos informáticos).
- Establece una cooperación eficaz calificada que permite rebaja en hasta tres grados, en los casos que se entregue información o datos precisos, comprobados y verídicos, que permitan satisfacer uno o más de los siguientes fines: a) La identificación de líderes, jefes, financistas o fundadores de asociaciones delictivas o criminales; b) La identificación de bienes, flujos de dinero y fuentes de financiación de asociaciones delictivas o criminales; y c) La identificación del lugar donde se encuentra la víctima de un delito de secuestro, de sustracción de menores, de trata de personas, o el cuerpo de una víctima de homicidio.
- Establece un auténtico marco regulatorio de la cooperación eficaz, regulando no solamente la pena a imponer, sino como debe procederse para su reconocimiento, las medidas que pueden adoptarse a favor del cooperador, el “acuerdo” en que se plasma la cooperación, exigibilidad del mismo, consecuencias del incumplimiento y procedencia de pena sustitutiva.
- Regulación de la reformalización. Después de formalizada la investigación y hasta antes del vencimiento del plazo para el cierre de ésta, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía la realización de una audiencia en fecha próxima para reformalizar la investigación, modificando, complementando o precisando los hechos y delitos que la integran.
- Establece una suspensión condicional del procedimiento para el tratamiento problemático de drogas y/o alcohol, si se acredita la dependencia o consumo problemático como factor determinante para la comisión del delito en todos aquellos casos en que el imputado no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito y si, en el evento de dictarse sentencia condenatoria, la pena a imponer no excediere de cinco años.
- Atribuye la posibilidad de proponer convenciones probatorias directamente al juez, y no a las partes, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia de preparación de juicio oral, sobre los hechos que, de acuerdo con lo alegado en la audiencia, no fueren objeto de controversia.
- Derecho de las víctimas a comparecer de manera remota a la audiencia de juicio oral, por motivos calificados o de seguridad, que deberá conocer y autorizar el tribunal.
- Regulación expresa de los testigos hostiles. Las partes que hubieren presentado a un testigo o perito podrán ser autorizadas por el tribunal a formular preguntas sugestivas o indicativas, cuando al declarar mantenga una actitud evidentemente hostil para responder las preguntas que se le formulan.
- Modificación de plazos en recursos de nulidad. Plazo general pasa a ser de quince días en lugar de diez, y, además, si el juicio hubiere durado más de cinco días, el recurrente dispondrá para la interposición del recurso de un día adicional por cada dos de exceso de duración del juicio.
- Extiende la procedencia de pena acordada en abreviado de 10 años, tratándose de los ilícitos comprendidos en los párrafos 1 a 4 bis del título IX del Libro Segundo del Código Penal (robo con violencia o intimidación, robos calificados, robo por sorpresa, robo en lugar habitado, robo en lugar no habitado, robo en bienes nacionales, robo de cajeros automáticos y hurtos) y en el artículo 456 bis A del mismo Código (delitos de receptación).
- Suspensión del procedimiento por presunción de inimputabilidad. Se modifica el artículo 458 del CPP en orden a exigir antecedentes “calificados” para los efectos de decretar la suspensión del procedimiento, y asimismo, se establece que mientras no se reciba el informe médico legal respectivo, se pueden establecer cualesquiera medida(s) cautelares y la internación provisional.
- Procedencia general de incorporación al Sistema Nacional de Registros de ADN para imputados extranjeros en situación migratoria irregular. Al efecto se requiere formalización por crimen o simple delito, y que sea resuelto previa solicitud del ministerio público.
Del análisis de todas estas modificaciones, puede desprenderse que efectivamente el legislador pretendió “mejorar” la persecución penal con estas reformas, y así se entiende por ejemplo la “unificación” de la cooperación eficaz en una sola regla (antes dispersa en diversas leyes especiales), que fija claramente los márgenes de su procedencia y eficacia, e incluso estableciendo la posibilidad de otorgamiento en la determinación de pena, sin que haya sido previamente reconocida por el ministerio público (posibilidad sumamente debatida con la legislación vigente), y también pueden considerarse inmersas en esta finalidad, con el énfasis señalando en distinguir entre primerizos y reincidentes, la regla especial de determinación de pena para los segundos (se extraña eso sí, como contrapartida, algunas reglas de trato preferente para los primerizos), la limitación del principio de oportunidad, y la una suspensión condicional del procedimiento para el tratamiento problemático de drogas y/o alcohol.
Otras reglas resultan sumamente interesantes para los efectos de descongestionar el proceso penal, y la extensión desmesurada que están teniendo muchos juicios orales (sobre un año), otorgándole un marco de acción mucho más amplio al juez de garantía en materia de convenciones probatorias, y sin perjuicio de lo anterior, estableciendo plazos para recurrir de nulidad contra las sentencias definitivas acorde a la duración que están teniendo muchos juicios orales (en armonía con el plazo judiciales otorgados para comunicar la sentencia).
Sin embargo, otras reformas, lejos de mejorar la persecución penal, vienen derechamente a consagrar de facto instituciones cuya procedencia resulta sumamente cuestionada por la doctrina y la jurisprudencia, por afectar el debido proceso, que por más modificaciones que haya sufrido, sigue siendo una garantía establecida en favor del imputado, ya que finalmente sigue siendo él quien se enfrenta al ejercicio del ius puniendi, teniendo únicamente como contrapartida para ello, el conjunto de garantías que componen el debido proceso, y que constituyen el presupuesto de legitimidad de dicho ejercicio en una sociedad democrática.
Así por ejemplo ocurre con la “reformalización” de la investigación. Si actualmente la formalización de la investigación no puede ser objeto de ningún control de mérito judicial, la jurisprudencia había al menos establecido un criterio sustantivo en orden a que la “reformalización” de la investigación (que no se encontraba regulada en la ley), podía circunscribirse a precisar los hechos formalizados, pero en ningún caso a sumar discrecionalmente hechos y delitos.
Pues bien, el legislador, optó por el camino más fácil que poco y nada mejora la persecución penal: permitir una reformalización sin ningún tipo de límite en cuanto a delitos que se puedan agregar o sumar, ni veces que se puede solicitar. Con esta norma el fiscal lejos de tener un incentivo en mejorar la eficacia de la persecución penal, lo tiene para efectos de formalizar la investigación cuando quiera y ni siquiera teniendo claro los hechos que comunicará al imputado, puesto que siempre podrá pedir una modificación de los mismos a través de la reformalización. Con esta norma la formalización pierde de cuajo su faz garantista, en orden a que el imputado conozca claramente los delitos por los cuales está siendo investigado: aunque los conozca, el ministerio público puede cambiarlos como, cuando (mientras la investigación no esté cerrada) y donde quiera.
Idéntica situación ocurre en relación a la suspensión del procedimiento por enajenación mental. Dado que no había claridad en el estándar que requería las presunciones de inimputabilidad ni tampoco en la procedencia de medidas cautelares estando suspendido, el legislador optó por la solución más efectista, pero pomo efectiva: elevar el estándar de los antecedentes requeridos para decretar la suspensión del artículo 458, y estableciendo la procedencia de cualquier medida cautelar (incluida la internación provisional) estando suspendido el procedimiento a la espera del informe médico-legal.
Finalmente, si bien pueden entenderse ciertas medidas de protección establecidas en favor de víctimas, testigos, “informantes” e incluso fiscales, como la declaración de manera remota y el acceso limitado a los “registros” en donde conste la identidad de los mismos, hay otras que constituyen verdaderas estocadas al núcleo del debido proceso, como la posibilidad que se excluya del debate cualquier referencia a la identidad que pueda poner en peligro su protección, o la reserva de la identidad del fiscal o del abogado asistente de fiscal en los registros y documentos que se deban poner a disposición de las partes o que deban ser presentados o evacuados ante los tribunales (que tiene vigencia durante toda la sustanciación del proceso hasta el término de la causa, e incluso hasta el total cumplimiento de la pena en caso de sentencia condenatoria; en tal hipótesis solamente el abogado defensor del imputado tiene derecho a conocer la identidad del fiscal, debiendo mantener siempre reserva de la misma).
La primera regla es derechamente una ley mordaza para la defensa. Se entiende que el legislador haya pretendido regular la procedencia de los testigos protegidos, y las medidas de protección en favor de los mismos, y que ello a su vez, haya generado un interesante debate sobre la coherencia de tal institución con el debido proceso (y como equilibrar la eficiencia en la persecución penal con el derecho del imputado a conocer la prueba de cargo), tanto a nivel nacional como internacional (donde la CIDH si bien ha permitido la existencia de testigos protegidos o reservados, ha establecido que una condena no se puede basar únicamente en declaraciones de aquellos). Lo que no se entiende es que el legislador haya decidido suprimir de plano este debate. La constitucionalidad y proporcionalidad de tal cláusula de exclusión evidentemente que puede ser objeto de reproches tanto a nivel nacional (Tribunal Constitucional) como a nivel internacional de derechos humanos (CIDH).
Finalmente, la segunda regla a su turno, es una verdadera consagración legal del verdugo. Si ya resulta sumamente cuestionable que una persona sea investigada por declaraciones de testigos de los cuales desconoce su identidad, que quien dirige la investigación misma sea un ente abstracto anónimo, no solamente priva de la posibilidad de cualquier reclamo singularizado a la actuación del mismo, sino que derechamente impide a la persona sujeta a una investigación fiscal conocer el rostro de la investigación, tal como el enjuiciado a muerte no tenía derecho a conocer la identidad del verdugo en el medioevo, convirtiendo al proceso penal chileno en un auténtico proceso kafkiano.
